20. El Estatuto constitucional de los minerales

• La Propuesta de Nueva Constitución ofrece una regulación bastante escueta que ofrece poca claridad respecto del régimen aplicable a la actividad minera.
• Ello contrasta fuertemente con la Constitución vigente, que regula en detalle un robusto sistema de concesiones.
• En este boletín abordaremos la propuesta elaborada por la Convención y las principales diferencias que es posible identificar respecto de la normativa vigente.

La Propuesta

La propuesta de Nueva Constitución contempla un Estatuto Constitucional de los Minerales que dispone, principalmente, lo siguiente:

• El Estado tiene el dominio absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible de todas las minas y las sustancias minerales, metálicas, no metálicas, y los depósitos de sustancias fósiles e hidrocarburos existentes en el territorio nacional, sin perjuicio de la propiedad sobre los terrenos en que estuvieren situadas. Se señala que la exploración, explotación y aprovechamiento de estas sustancias son actos de carácter finito, no renovables, de interés público intergeneracional y cuya regulación debe contemplar la protección ambiental.
• La protección del medio ambiente a través de la regulación de los impactos y efectos sinérgicos generados producto de la actividad minera, en la forma que establezca la ley. En este sentido, establece una obligación de parte de quien realice la actividad minera de destinar recursos para reparar los impactos causados y mitigar los efectos nocivos en los territorios en que se desarrolle el proyecto minero.
• Quedan excluidos de toda actividad minera los glaciares, las áreas protegidas, las que por razones de protección hidrográfica establezca la ley y las demás que ella declare.
• La protección de la pequeña minería y pirquineros, fomentando su desarrollo y el uso de herramientas, tecnologías y recursos para el ejercicio tradicional y sustentable de dicha actividad.

La minería en la Constitución vigente

La Constitución actual establece una serie de garantías a la minería y un régimen de concesiones detallado en su artículo 19°, numeral 24.

• Dominio absoluto del Estado: “El Estado tiene el dominio absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible de todas las minas, comprendiéndose en éstas las covaderas, las arenas metalíferas, los salares, los depósitos de carbón e hidrocarburos y las demás sustancias fósiles, con excepción de las arcillas superficiales, no obstante, la propiedad de las personas naturales o jurídicas sobre los terrenos en cuyas entrañas estuvieren situadas. Los predios superficiales estarán sujetos a las obligaciones y limitaciones que la ley señale para facilitar la exploración, la explotación y el beneficio de dichas minas.”
• Mandato legal para la determinación de sustancias concesibles: Corresponde a la ley determinar qué sustancias pueden ser objeto de concesiones de exploración o de explotación, exceptuando los hidrocarburos líquidos o gaseosos.
• Régimen de concesiones: La Constitución vigente establece un robusto sistema de concesiones para el desarrollo de actividades mineras:
  – Constitución por resolución judicial: “(…) las concesiones se constituirán siempre por resolución judicial y tendrán la duración, conferirán los derechos e impondrán las obligaciones que la ley exprese, la que tendrá el carácter de orgánica constitucional. (…)
  – La extinción de concesiones es determinada por la Justicia. Será de competencia exclusiva de los tribunales ordinarios de justicia declarar la extinción de tales concesiones. Las controversias que se produzcan respecto de la caducidad o extinción del dominio sobre la concesión serán resueltas por ellos (…).
  – Derecho de propiedad sobre la concesión: El dominio del titular sobre su concesión minera está protegido por la garantía constitucional (…).
  – La exploración, la explotación o el beneficio de los yacimientos que contengan sustancias no susceptibles de concesión, podrán ejecutarse directamente por el Estado o por sus empresas, o por medio de concesiones administrativas o de contratos especiales de operación, con los requisitos y bajo las condiciones que el presidente de la República fije, para cada caso, por decreto supremo. (…)”

Una regulación escueta que debilita las garantías otorgadas bajo la Constitución actual

El Estatuto Minero propuesto en el borrador de Nueva es bastante escueto. Son básicamente 6 normas mineras (en conjunto con las normas transitorias que se puedan dictar), que pretenden sentar las bases del panorama minero generando un cambio significativo con relación a lo que existe hoy en día en nuestra Constitución actual.

Sin embargo, el contenido de tal cambio no se termina de definir, sino que se deja un marco amplio para su determinación por el legislador:

• No se establece con claridad cuál será el régimen de concesiones para la explotación privada, cuya determinación queda entregada a lo que se aprueba y determine en una ley común o simple.
  En este sentido, existe una evidente menor protección a la idea global de concesión y la naturaleza jurídico-concesional del estatuto minero, consagrada en la Constitución actual, toda vez que no se regula en ninguno de sus artículos a las concesiones como el instrumento a través del cual se desarrolla la actividad minera. Así las cosas, la naturaleza y características del título concesional minero queda en una incógnita.
• La Propuesta regula de manera muy amplia e imprecisa qué se entiende por zonas de exclusión y prohibición minera, lo que genera incertidumbre puesto que no existe ningún parámetro específico que permita determinar qué sectores comprenden dichas áreas. Además, se ha propuesto al pleno de la Convención apuntar al cierre de toda actividad minera que actualmente se encuentre en dichos lugares de exclusión, sin establecer un sistema de implementación gradual de dichos cierres. Aún no se sabe con claridad cual será la regulación final en esta materia, la que eventualmente será definida en una norma transitoria.
• El borrador de Nueva Constitución plantea que el aprovechamiento de la riqueza minera se va a autorizar tomando en consideración su carácter finito, no renovable, de interés público intergeneracional y su relación con el medio ambiente.
  Esto es una innovación, por lo tanto, para que esta norma pueda ser aplicada, deberá regularse a través de leyes que deberán ser tramitadas con posterioridad.
• Además, debe vincularse estos temas con la nueva regulación de los territorios incluida en la Propuesta, siendo especialmente relevantes aquellas que se refieren a la restitución de territorios indígenas. A este respecto se ha propuesto al pleno de la Convención la creación de una Comisión de Territorio Indígena con grandes – y casi absolutas – facultades para elaborar catastros y establecer mecanismos concretos que permitan la reparación y restitución de tierras indígenas, lo cual podría generar incertidumbre sobre su impacto en el desarrollo de la minería.
• Finalmente, la propuesta de Nueva Constitución otorga especial relevancia a la protección del medio ambiente en toda actividad que pudiera ponerla en riesgo – cuestión que actualmente está consagrado en nuestra actual Constitución – y a la protección de zonas excluidas de la posibilidad de hacer trabajos mineros. Con relación a este punto, no existe claridad sobre cómo se llevará a cabo en la práctica la aplicación de esta norma. Actualmente la institucionalidad ambiental permite realizar eventualmente actividades mineras en este tipo de lugares en la medida que se cumplan ciertos requisitos.

En suma, la Propuesta difiere notablemente de la Constitución actual, que concibe y define un régimen especial de concesiones que se protegen especialmente con la garantía constitucional del Derecho de Propiedad, y entrega a la justicia la constitución tramitación y resolución de controversias respecto de la caducidad o extinción de dichas concesiones. La Constitución actual además establece un quorum de aprobación más alto para cambiar el régimen de protección de las concesiones mineras, esto es, a través de una ley de quorum calificado, lo que ha brindado estabilidad a este sistema. Esto cambiará de aprobarse la Nueva Constitución, la que confía la definición de estas materias a una ley simple.

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